Proyecto de Ley. Concesión de obra pública. Puntos de bancabilidad.
El 27 de diciembre de 2023 el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) remitió al Congreso de la Nación el Proyecto de Ley de “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”. En materia de concesión de obra pública, el proyecto propone modificaciones a la Ley N° 17.520 de Concesión de Obra Pública, con el objeto de brindar mayor flexibilidad y bancabilidad a los contratos y proyectos regidos por ese régimen.
Entre las modificaciones a la referida ley, puede destacarse:
Ampliación del alcance u objeto de las concesiones y su remuneración. El PEN podrá otorgar concesiones de obras e infraestructuras públicas para la construcción, conservación o explotación de infraestructuras públicas. La remuneración del concesionario podrá consistir en el cobro de tarifas, peajes u otras remuneraciones.
Exclusión del Estado como concesionario. Los concesionarios sólo podrán ser sociedades privadas. Las bases de la contratación podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de concesión.
Se elimina la posibilidad de otorgar la concesión a sociedades mixtas o a entes públicos.
Oferta pública. Las sociedades y los fideicomisos podrán estar habilitados a realizar oferta pública de títulos negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831.
Plazo de la concesión y recupero de la inversión. Flexibilidad. Las concesiones podrán ser por un plazo fijo o variable.
Las concesiones de plazo variable tendrán el propósito de mitigar el riesgo de demanda motivado en la imposibilidad de predecir el volumen de tráfico y evitar la necesidad de renegociación permanente de los contratos y la frustración de los mismos. En estos casos, el plazo variable se establecerá sobre la base de una estimación de ingresos totales a percibir por el concesionario durante toda la vigencia de la concesión que cada oferente deberá explicitar al formular su propuesta en el marco de los procedimientos licitatorios correspondientes.
Financiación. Garantías soberanas. La financiación del concesionario podrá ser garantizada por obligaciones de pago asumidas por la Administración, mediante: (a) la afectación específica y/o transferencia de recursos tributarios, bienes, fondos y cualquier clase de créditos y/o ingresos públicos con autorización del Congreso; (b) la creación de fideicomisos y/o utilización de fideicomisos existentes.
En este último caso se podrán transmitir la propiedad fiduciaria de recursos tributarios, créditos, bienes, fondos y cualquier clase de ingresos públicos; con la finalidad de solventar y/o garantizar el pago de las obligaciones pecuniarias asumidas en el contrato, con la correspondiente autorización del Congreso de la Nación.
Asimismo, el financiamiento de las concesiones podrá consistir en (i) el otorgamiento de fianzas, avales, por parte de entidades de reconocida solvencia en el mercado nacional e internacional y/o la constitución de cualquier otro instrumento que cumpla función de garantía, siempre que sea admitida por el ordenamiento vigente; (ii) la constitución de garantías sobre los derechos de explotación de los bienes del dominio público o privado que hubieran sido concedidos al contratista para garantizar el repago del financiamiento necesario para llevar a cabo los proyectos que se efectúen en el marco de la presente ley.
Intangibilidad de la ecuación económica. Durante todo el plazo de vigencia de los contratos de concesión de obra pública, la Administración deberá garantizar la intangibilidad de la ecuación económico-financiera tenida en cuenta al momento de su perfeccionamiento. Se prevé la facultad de ambas partes de renegociar el contrato ante situaciones de distorsión de la ecuación económico-financiera por causas no imputables a éstas.
Los oferentes deberán consignar en sus propuestas la ecuación económico-financiera por medio de la explicitación del Valor Actual Neto (VAN) y la Tasa Interna de Retorno (TIR). La reglamentación establecerá un mecanismo bilateral de monitoreo objetivo de la evolución de la ecuación económico-financiera.
Asimismo, deberán preverse en la documentación licitatoria y contractual mecanismos de recomposición del equilibrio contractual ante supuestos de quiebra significativa de la ecuación económico-financiera. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la readecuación de las tarifas vigentes, la modificación del plazo concesional y, en general, por medio de cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Transparencia. Las concesiones sólo podrán otorgarse por licitación pública.
Iniciativa privada. Se faculta a cualquier persona a presentar iniciativas privadas ante el Ministerio de Infraestructura o el que en el futuro lo reemplace, para la ejecución de obras o infraestructuras públicas mediante el sistema de concesión.
La reglamentación establecerá los mecanismos de incentivo sobre la base del reconocimiento de derechos de iniciador y ventajas competitivas en los procedimientos de selección.
La obra o infraestructura pública cuya ejecución en concesión se apruebe deberá licitarse dentro del plazo de un año desde la aprobación de los estudios. En caso contrario, la Administración deberá reembolsar al proponente el costo de los estudios.
Limitación de la potestad de modificación unilateral. La Administración podrá modificar unilateralmente el contrato únicamente en lo referente a la ejecución del proyecto, y hasta un límite máximo, en más o en menos, del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato.
Extinción anticipada. Garantías para el concesionario y entidades financiadores. La extinción anticipada del contrato por parte de la Administración Pública concedente por incumplimiento grave del contrato por parte del concesionario, deberá ser sometida a consideración del Panel Técnico y/o al Tribunal Arbitral.
Durante la sustanciación de dicho procedimiento, la Administración no se encontrará habilitada a proceder a la toma de posesión de los activos sin pago previo al concesionario del monto total de la compensación que pudiese corresponder según la metodología de valuación y procedimiento de determinación que al respecto se establezcan en la reglamentación y en la pertinente documentación contractual, la que en ningún caso podrá ser inferior a la inversión no amortizada. Sobre dicho monto deberán deducirse las multas impagas que hubiere pendientes.
La compensación será destinada, en primer lugar, al repago del financiamiento aplicado al desarrollo del proyecto.
Suspensión o nulidad del contrato. La suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por el tribunal judicial competente.
Restricciones a la terminación unilateral por razones de interés público. Levantamiento de limitaciones a la responsabilidad. En el caso de extinción del contrato por razones de interés público, no será de aplicación directa, supletoria ni analógica ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad.
El monto de la indemnización será determinado por el Panel Técnico y/o el Tribunal Arbitral, quienes podrán podrá utilizar como parámetro objetivo de ponderación el monto no amortizado conforme registro de inversiones
El pago de la indemnización deberá efectuarse antes de la extinción del contrato por razones de interés público.
Solución de controversias. Arbitraje. Todos los contratos deberán prever mecanismos de prevención y solución de controversias, conciliación, mediación y arbitraje. Ello no obstante, las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución del contrato de concesión que no hubieren sido resueltas a la luz de aquellos podrán ser sometidas a consideración de un Panel Técnico o Tribunal Arbitral a solicitud de cualquiera de ellas.
En caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción, éste deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el PEN y comunicado al Congreso de la Nación.
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