Algunas reflexiones sobre cómo hacer uso de Influencers en la comunicación comercial y no ser sancionado en el intento

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Propiedad Intelectual, Privacidad, Nuevas Tecnologías y Publicidad legal

[/vc_column_text][vc_column_text]Recientemente fue noticia la empresa de cosmética y cuidado de la piel Nu Skin, con motivo de la multa de $ 2,5 millones de pesos (aprox. USD 30.000) que se le impuso por difundir publicidad engañosa. Si bien la resolución sancionatoria aún no se hizo pública, según se informa a través de la plataforma argentina.gov.ar, la empresa Nu Skin Argentina INC habría violado el artículo 4° de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor al no haber brindando información cierta, clara y detallada  sobre sus productos. En efecto, la empresa habría prometido a los consumidores “una vida plena y una sensación de juventud” y promovido sus productos bajo patrones estereotipados de belleza, que confundían adrede la estética con la salud.

En este sentido, es de notar que la Disposición Nº 4980/2005 de ANMAT establece la prohibición de mensajes publicitarios para especialidades medicinales de venta libre que provoquen temor o angustia sugiriendo que la salud de un sujeto se verá afectada en el supuesto de no usar el producto. Asimismo, la Disposición establece que la publicidad no debe atribuir al producto acciones o propiedades terapéuticas, nutricionales, cosméticas, diagnósticas, preventivas o de cualquier otra naturaleza que no hayan sido expresamente reconocidas o autorizadas por la autoridad sanitaria. Por última, la normativa prohíbe sugerir a través de la publicidad que un producto cosmético tiene cualidades terapéuticas. Esta normativa también resulta aplicable, en muchos de sus puntos, a dispositivos médicos.

Según se indica en argentina.gov.ar, la Secretaría de Comercio Interior de la Nación habría considerado que la publicidad de la empresa  induce a creer que quienes no cumplen con patrones estereotipados de belleza pueden sufrir problemas de salud y que no usar de sus productos puede derivar en distintas afecciones. Además, no se habrían especificado en las publicidades en cuestión cuales son los beneficios concretos a la salud de usar los productos de la empresa.

No debe perderse de vista que la publicidad que Nu Skin realiza en el país es principalmente mediante influencers a través de posteos o stories en redes sociales. Basta con ingresar a Instagram para encontrarse con infinidad de influencers y celebrities haciendo uso y promocionando la famosa “maquinita” de Nu Skin. Muchas de las comunicaciones de los influencers son espontáneas y su contenido, por lo tanto, es muy variado.

Desde ya, no analizaremos en esta nota el fondo de la decisión ni tampoco su pertinencia, pues -como hemos mencionado anteriormente-, la resolución completa aún no se encuentra publicada. Sin embargo, el caso sirve como excusa para recordar algunos de los principios fundamentales en materia de publicidad y, en particular, respecto del uso de influencers como generadores de contenido comercial:

• La actividad promocional de los influencers aún no se encuentra regulada de manera específica en la Argentina. Existe un Proyecto de Ley de “Regimen Legal para Influenciadores o Influencers” que fue presentado en el 2020. El Proyecto establece un encuadre legal para los servicios digitales publicitarios de los influencers, que incluye una autoridad de aplicación, sanciones administrativas y un criterio de extraterritorialidad.
• Por el momento, a la comunicación comercial o publicidad realizada por influencers se aplica la normativa general en materia de publicidad, incluyendo la Ley N° 22.802 de Lealtad Comercial y la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor.
• En el 2020, el Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) lanzó una guia sobre el uso de influencers en la comunicación comercial cuyos principios fundamentales son: la veracidad y fiabilidad de los mensajes publicitarios; la transparencia a la hora de informar que el mensaje del influencer es, en efecto, un contenido pagado por la marca por el cual se ha obtenido una contraprestación; y la autenticidad de los testimonios o declaraciones del influencer o de terceros que aparezcan en su canal.
• Si bien la regulación aplicable no exige la identificación de publicidad mediante el uso de #publicidad o similar, su necesidad podría inferirse de la aplicación del Artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor en cuanto a que la información que se provee al consumidor debe ser “clara, cierta y detallada”.
• La responsabilidad social empresarial de las marcas no debería ser opcional. Es evidente que las marcas juegan un rol preponderante con un claro impacto en la sociedad. Por tal razón, resulta importante que potencien la diversidad de voces en relación con su comunicación comercial y que supervisen el contenido generado por éstos, principalmente, cuando la marca no interviene en forma directa en la creación de dicho contenido.
• El protocolo de aprobación de claims para publicidades tradicionales (como es sabido, los claims de publicidades tradicionales suelen pasar por varios filtros, entre ellos, autorización de equipos de marketing, regulatorio y legales,) debería replicarse con la misma rigurosidad en el control de claims que realizan los Influencers contratados por la marca. Si la marca en la publicidad tradicional no puede sostener que -por ejemplo- el uso de un producto “rejuvenece”, tampoco debería poder decirlo el influencer en una comunicación comercial en Instagram.

La falta de un control efectivo respecto del contenido generado por terceros así como la ausencia de contratos que especifiquen las obligaciones de la marca y el influencer, así como su responsabilidad en caso de incumplimiento, pueden derivar en errores que no  solo tienen un impacto económico, sino que también puede afectar negativamente la reputación de la marca. A modo de cierre, la comunicación comercial encubierta, mediante influencers que pretenden no tener relación con las marcas que promocionan y marcas que intentan desentenderse de los Influencers con los que tienen una relación comercial, parecería ya no ser una alternativa legítima.[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][vc_column_text]Autores:

Dámaso Pardo
Socio Propiedad Intelectual, Privacidad, Nuevas Tecnologías y Publicidad Legal.

Paula Fernandez Pfizenmaier
Socia Propiedad Intelectual, Privacidad, Nuevas Tecnologías y Publicidad Legal.

Juan Agustín Otero
Asociado Propiedad Intelectual, Privacidad, Nuevas Tecnologías y Publicidad Legal.[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]