El acceso a la OCDE y la ley de responsabilidad penal empresaria

Nota de opinión en Diario La Nación escrita por nuestro socio Fernando Basch
https://www.lanacion.com.ar/opinion/el-acceso-a-la-ocde-y-la-ley-de-responsabilidad-penal-empresaria-nid16022022/

Transcripción del texto completo:

“Recientemente, la Argentina fue convocada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) a iniciar el proceso de acceso solicitado por el país en 2016. Es un paso relevante, no sólo por lo que implicaría de concretarse en términos de acceso y apertura a los mercados y el comercio globales, sino también por las condiciones que habría que cumplir en cuestiones de gobernanza y políticas públicas, entre otras en materia de integridad y anticorrupción.

Si bien se trata sólo del comienzo de un proceso largo y el camino es altamente incierto, para quienes trabajamos o tenemos interés en la integridad y las políticas anticorrupción es un buen ejercicio imaginar las medidas que el país debería adoptar para cumplir con los estándares exigidos a países miembros de la OCDE en dichas materias. Propongo comenzar haciendo foco en un compromiso que la Argentina ya mantiene por ser miembro de la Convención de la OCDE contra el Soborno Trasnacional, consistente en adoptar las medidas necesarias para sancionar dicho delito.

La principal medida que el país tomó en los últimos años con relación a este compromiso fue la adopción de la Ley 27.401, de responsabilidad penal de personas jurídicas por ciertos delitos de corrupción. Esta ley entró en vigencia en marzo de 2018 y concitó enorme interés en toda la comunidad jurídica, de negocios y la sociedad civil, en la medida en que habilitó el castigo penal a las personas jurídicas por comportamientos corruptos (algo que ya estaba previsto para el lavado de activos y otros delitos económicos), creando a su vez un esquema de incentivos legales para que las organizaciones privadas se tomen en serio su rol en la prevención, investigación y remediación o sanción de los esquemas de corrupción que involucran a sus miembros o socios de negocios (lo que en síntesis llamamos compliance).

En un informe de julio de 2019, el Grupo de Trabajo de la OCDE contra el Soborno Trasnacional analizó la Ley 27.401. Señaló que sus normas se adecúan en gran medida a los estándares de la convención, pero formuló múltiples observaciones sobre cuestiones interpretativas, que arrojan dudas sobre cuán efectivos serán los incentivos legales a las prácticas empresariales de compliance y que deberán zanjarse por vía jurisprudencial, caso a caso.

Los interrogantes planteados por la OCDE se mantienen, porque la Ley 27.401 todavía no se aplicó en ningún caso.

Por otro lado, a fin de 2021 la OCDE reformuló sus recomendaciones generales para combatir el soborno trasnacional. Aquí también hizo foco en la necesidad de dedicar mayores esfuerzos a la detección e investigación de este delito y a mejorar la aplicación de las leyes de responsabilidad de personas jurídicas. Y en sintonía con la nueva Estrategia contra la Corrupción de los Estados Unidos, también publicada en diciembre de 2021, requirió a los Estados hacer foco no sólo en las compañías que ofrecen o pagan sobornos, sino también en el castigo de los funcionarios públicos que los solicitan o reciben.

Hay aquí un giro significativo. Tanto la Ley de los Estados Unidos contra las Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) como la Convención de la OCDE, que han liderado históricamente las acciones anticorrupción en los negocios transnacionales, se han enfocado siempre en la responsabilidad de las empresas que hacen los pagos, no en la de las autoridades de gobierno que los reciben. La preexistencia del delito de soborno pasivo en los marcos jurídicos de casi todo el mundo, aplicable a los funcionarios a nivel local, y la aversión por la conflictividad diplomática que generarían investigaciones trasnacionales anticorrupción enfocadas en autoridades extranjeras, justificaron hasta aquí dicho enfoque. Pero esto podría estar empezando a cambiar.

Lo que muestran las nuevas visiones anticorrupción de la OCDE y los Estados Unidos es que las reglas previstas en las leyes anticorrupción son tan importantes como su efectiva aplicación en la práctica. En este terreno la performance de la Argentina es muy pobre. A casi 4 años de su entrada en vigor, la Ley de responsabilidad penal de personas jurídicas parece un texto teórico, completamente ajeno al trabajo judicial. La Oficina Anticorrupción aprobó guías para la implementación de programas de compliance, pero el Ministerio Público Fiscal -junto con el Poder Judicial su autoridad de aplicación penal- no emitió ninguna señal que muestre interés en aplicarla. Es deseable una guía por parte de la Procuración General de la Nación, algo que el Estado argentino anunció ante la OCDE pero que no ha visto la luz.

En cuanto a la aplicación de sanciones a los funcionarios que cobran sobornos, el panorama nunca ha sido alentador. Para graficar, en 14 oportunidades las autoridades de Estados Unidos aplicaron sanciones a empresas multinacionales por pagos de sobornos a funcionarios públicos argentinos, pero en ninguno de estos casos las autoridades argentinas condenaron a los funcionarios implicados. Los resultados del Índice de Percepción de la Corrupción recientemente publicados por Transparencia Internacional son consistentes con la marcada falta de aplicación de la ley penal anticorrupción.

El proceso de acceso a la OCDE constituye una oportunidad para mejorar en muchos aspectos que van más allá de lo económico. Dentro de las múltiples medidas que la Argentina debería tomar para convertirse en miembro de esta organización, la principal en materia de integridad y anticorrupción está al alcance de la mano: aplicar la Ley de responsabilidad penal empresaria. Una aplicación adecuada de esta ley no sólo reducirá incertidumbres -como las advertidas por la OCDE- para incentivar a las empresas a prevenir, investigar y reportar la corrupción. También facilitará una mayor colaboración entre autoridades penales y sector privado para sancionar a los individuos involucrados en los sobornos: tanto a los que los ofrecen como a los que los solicitan.”

Socio de Bruchou, Fernández Madero & Lombardi (Departamento de Compliance, Investigaciones y Derecho Penal Empresario); Investigador del Centro de Estudios Anticorrupción, Universidad de San Andrés

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Fernando Basch

Compliance, Investigaciones y Derecho Penal Empresario.
Socio | fernando.basch@bruchoufunes.com