La autoamnistía del último gobierno militar y su violación a la garantía constitucional de igualdad. Análisis a 40 años de su derogación y anulación por el Gobierno del Dr. Raúl Alfonsín.

por Juan A. Zocca(*)

Sumario: I. Presentación. – II. Contexto histórico de la sanción de la ley 23.040. – III. La referencia a la garantía de igualdad en el mensaje de elevación del proyecto de ley al Congreso de la Nación y los debates parlamentarios. – IV. Las (auto)amnistías, los (auto)indultos y las (auto)conmutaciones de penas a la luz de la garantía de igualdad según lo previsto en la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional y la jurisprudencia. (a) Regulación constitucional de la amnistía. (b) Regulación constitucional del indulto y la conmutación de pena. (c) Regulación constitucional de la garantía de igualdad. (d) La garantía constitucional de igualdad como límite a las autoamnistías, los autoindultos y las autoconmutaciones de penas. V. La importancia de la ley 23.040 como precedente que limita al poder público con base en la garantía de igualdad.

I. Presentación

Este año 2023 se cumplen 40 años de la llegada de Raúl Alfonsín a la Presidencia de la Nación y, con ello, de la recuperación de la democracia. Es un aniversario de suma importancia para la República Argentina.

Mucho ya se ha escrito sobre el gobierno de Raúl Alfonsín, tanto por la doctrina jurídica como desde las ciencias políticas y económicas. Este trabajo tiene modestos propósitos, pues no tiene por finalidad realizar un análisis holístico del gobierno que trajo consigo la recuperación de la democracia, sino que se centra en un aspecto concreto de ese gobierno que también cumplirá 40 años durante el curso de este año 2023: la derogación (por inconstitucional e insanablemente nula) de la amnistía dispuesta por la ley de facto 22.924 dictada por el gobierno de facto del período 1976-1983. Derogación finalmente instrumentada mediante la ley 23.040.

Asimismo, sobre ese tema se tratará aquí una de las tres razones sobre las cuales el gobierno de Raúl Alfonsín sustentó tal derogación, que es el hecho de que la amnistía objeto de la ley de facto 22.924 es, en realidad, una autoamnistía que viola gravemente la garantía constitucional de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional).

Si bien son sumamente relevantes (tanto desde un punto de vista jurídico como político) los restantes argumentos brindados en el mensaje de elevación que acompañó a la remisión al Congreso de la Nación del proyecto de ley derogatoria, por razones de extensión este trabajo se limitará únicamente al análisis de la razón referida en el párrafo anterior. En especial, porque tal criterio sienta bases que trascienden la revisión de autoamnistías dictadas por gobiernos de facto (y, por derivación, autoindultos y autoconmutaciones de pena), para abarcar incluso decisiones de esa índole adoptadas por gobiernos de iure.

Así, la relevancia de esa razón esgrimida por el gobierno de Raúl Alfonsín para derogar la ley de facto 22.924 emerge del hecho de que no solo permitió sustentar la sanción de la ley 23.040, que sirvió para remover ilegítimos obstáculos que impedían hacer justicia y con ello condenar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones a los derechos humanos que ocurrieron durante el gobierno de facto 1976-1983, sino que además sentó bases que robustecen el Estado de Derecho y la construcción de república, al imponer límites sobre quienes ejercen el poder público (incluyendo aquellos que lo hacen en gobiernos de iure). Límites que, en función del art. 16 de la Constitución Nacional, impiden el dictado de autoamnistías, autoindultos y autoconmutaciones de pena.

Tal valioso y destacado aporte a la construcción de una sociedad más igual, justa, respetuosa de la institucionalidad y con límites al poder público, es lo que motiva este trabajo.

II. Contexto histórico de la sanción de la ley 23.040

La llegada de Raúl Alfonsín a la Presidencia de la República Argentina significó un hito histórico de suma trascendencia, pues implicó dejar atrás a la sanguinaria dictadura que rigió al país desde 1976, y con ello no solo restablecer la institucionalidad democrática, sino además la convivencia pacífica entre argentinos, fines todos ellos claramente presentes en el pensamiento y accionar político del expresidente Alfonsín.

Consecuente con ello, Alfonsín propuso en su campaña electoral dejar sin efecto la ley de facto 22.924 y, en función de ello, enjuiciar a los responsables de los atroces crímenes ocurridos durante el gobierno de facto precedente. Tal propuesta fue formulada en soledad, pues Ítalo Luder, candidato del Partido Justicialista a la presidencia y principal rival de Alfonsín, propuso sostener la autoamnistía dispuesta en la mencionada ley de facto(1). Al respecto, rememoró Alfonsín que “[e]l 12 de diciembre de 1983, dos días después de asumir el gobierno, promoví la derogación ante el Congreso de la ley de autoamnistía que consagraba la total impunidad para los responsables de la represión y, a través de los decretos 157 y 158, pusimos en marcha el procesamiento de los responsables de la violencia que ensangrentó al país. Y lo hicimos solos, ya que el Partido Justicialista (PJ), a través de su candidato, había afirmado la validez y constitucionalidad de esa autoamnistía, pretendiendo que no se podría someter a juicio a los represores (sin perjuicio de lo cual había recibido el cuarenta por ciento de los votos del electorado en las elecciones en las que recuperamos la democracia)”(2).

De modo que, en soledad política, y con los responsables de los crímenes abarcados por ley de facto 22.924 todavía con poder real y capacidad de generar daño, la presentación ante el Congreso del proyecto de ley derogatorio de la autoamnistía resultó un poderoso y valiente acto republicano y democrático, a la vez que un acto de responsabilidad política, pues implicó el cumplimiento de una promesa de campaña.

Ello reviste a la ley 23.040 –que fue el primer proyecto de ley remitido por el gobierno de Alfonsín y la primera ley sancionada por el Congreso a partir de la reinstauración de la democracia en 1983– de una fuerza simbólica notable, que potencia todavía más su fortaleza jurídica, cuestión que se abordará en los capítulos siguientes.

III. La referencia a la garantía de igualdad en el mensaje de elevación del proyecto de ley al Congreso de la Nación y los debates parlamentarios

En el mensaje del Poder Ejecutivo, que acompañó al proyecto de ley derogatoria elevado al Congreso de la Nación, se destacó lo siguiente: “[d]esde el punto de vista jurídico, la ley 22.924 padece como ya han declarado casi todos los jueces que debieron entender en ella, vicios insuperables. En primer lugar, al beneficiar principalmente a quienes estaban directamente representados por el gobierno que la dictó, la ley concede una verdadera autoamnistía que constituye un privilegio repugnante al principio de igualdad ante la ley consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional. En segundo lugar, la ley en cuestión se hace pasible de la nulidad insanable que el artículo 29 de la Constitución Nacional imputa, además de gravísimas sanciones morales y penales, a todo acto que implique la concesión de la suma del poder público, nulidad que se hace extensible a fortiori a un acto que implica el perfeccionamiento de la asunción del poder público por parte de quienes, controlando dos de las tres ramas del gobierno, pretenden impedir la acción de la tercera. En tercer lugar, la descalificación de la aberrante doctrina de los gobiernos de facto implica conceder a las normas de ese origen solo una validez precaria, la que queda precluida cuando, como en este caso, el contenido de la norma es claramente inicuo”.

Como se observa de la transcripción efectuada, y tal como se adelantó más arriba, la derogación de la ley de facto 22.924 se sustentó jurídicamente en tres razones. Una de ellas es la grave violación a la garantía constitucional de igualdad que conlleva el dictado de una autoamnistía, cuestión que también fue levantada en el marco del debate parlamentario por los legisladores intervinientes.

En efecto, en el marco del debate en la Cámara de Diputados, el diputado Lorenzo Cortese (UCR) señaló que “[…] la ley [se refiere a la ley de facto 22.924] es manifiestamente inconstitucional porque viola el artículo 16 de la Constitución Nacional”.

Posteriormente, llegado el turno del debate parlamentario en el Senado, el senador Fernando De la Rúa (UCR), miembro informante de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado (que dictaminó sobre el proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo y aprobado por la Cámara de Diputados) expresó, citando a Alconada Aramburú, que con una amnistía como la dispuesta por la ley de facto 22.924 “[…] resulta jurídicamente inadmisible y éticamente deleznable que los ejecutores de los actos incriminados borren sus efectos y consecuencias”(3). Por su parte, el senador Antonio Berhongaray (UCR) señaló, con referencia a esa ley de facto, que “[…] el artículo 16 [de la Constitución Nacional] establece el principio de la igualdad jurídica, y no existe igualdad cuando las propias fuerzas armadas crean el privilegio aberrante de dictarse una ley para sí mismas, por más que torpemente hayan incluido también a un sector del país que no había pedido la ley y al que seguramente se lo utilizaba como excusa para tratar de cubrir la iniquidad que se había cometido”.

Ese enfoque constitucional, destacado tanto por los legisladores mencionados como por el Poder Ejecutivo en el mensaje de elevación del proyecto de ley, será analizado y desarrollado en el punto siguiente.

IV. Las (auto)amnistías, los (auto)indultos y las (auto)conmutaciones de penas a la luz de la garantía de igualdad según lo previsto en la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional y la jurisprudencia

(a) Regulación constitucional de la amnistía

La amnistía se encuentra regulada en el art. 75, inc. 20), de la Constitución Nacional, donde se prevé que es competencia del Poder Legislativo de la Nación “conceder amnistías generales”. Los efectos de la amnistía consisten no solo en eximir de sanción penal a los sujetos amnistiados, sino que, además, y a diferencia del indulto, priva de antijuridicidad al hecho ilícito cometido por esos sujetos, lo cual extingue la acción penal para la persecución y castigo de esos hechos(4). En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”), “[…] el efecto de toda amnistía es borrar lo pasado y considerar que no se ha cometido delito alguno”(5), pero ello no excluye la responsabilidad civil del amnistiado por los hechos objeto de la amnistía otorgada(6).

La norma citada no regula expresamente quiénes pueden ser beneficiados con amnistía y quiénes no. Del mismo modo, nada prevé, en un sentido u otro, sobre la posibilidad legal de disponer autoamnistías.

(b) Regulación constitucional del indulto y la conmutación de pena

Por su parte, el otorgamiento de indultos es competencia del Poder Ejecutivo de la Nación, según lo previsto en el art. 99, inc. 5), de la Constitución Nacional. Allí se establece que el Presidente de la Nación “[p]uede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados”.

El indulto, como ya se dijo, no excluye la antijuridicidad del hecho, sino que tiene por efecto eximir al indultado de una pena ya impuesta por un juez que, además, esté firme y pasada en calidad de cosa juzgada(7). El hecho ilícito persiste, pero no la sanción penal ya impuesta y firme, desaparece.

En cuanto a la conmutación de pena, ella está prevista también en la norma constitucional citada, y supone modificar una pena ya impuesta por otra más benigna.

Al igual que en el caso de la amnistía, el art. 99, inc. 5), de la Constitución Nacional no establece restricciones en cuanto a los sujetos que, habiendo cometido delitos sujetos a jurisdicción federal, pueden ser beneficiarios del indulto y la conmutación de pena. Asimismo, carece de precisiones sobre los autoindultos y las autoconmutaciones de penas.

(c) Regulación constitucional de la garantía de igualdad

La garantía de igualdad prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional prevé que “[l]a Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

En sentido concordante, el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica) y el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos ellos instrumentos internacionales de derechos humanos que, al gozar de jerarquía constitucional –conf. art. 75, inc. 22), de la Constitución Nacional– integran el bloque de constitucionalidad argentino, prevén que todas las personas son iguales ante la ley(8).

Por su parte, la CSJN ha sostenido reiteradamente que la garantía referida, si bien no debe interpretarse en términos estrictos, permitiendo tratamientos diferenciados entre sujetos, impide el otorgamiento de privilegios indebidos a una persona o grupo de personas.

Así, textualmente ha expresado el máximo tribunal federal que esa garantía “[…] no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable”(9). Profundizando esa misma línea, sostuvo también la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[…] la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos: 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 301:381, 1094; 304:390)”(10).

En el mismo sentido sostuvo que “[…] el art. 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes. De ahí que se atribuya a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación (Fallos: 320: 1166), aunque también destacó que ello es así en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo (Fallos: 315:839; 322:2346)”(11).

(d) La garantía constitucional de igualdad como límite a las autoamnistías, los autoindultos y las autoconmutaciones de penas

Como se destacó en los puntos precedentes, la Constitución Nacional no contiene disposiciones expresas que permitan o prohíban las autoamnistías, los autoindultos y las autoconmutaciones de pena. Sin embargo, de ello no debe derivarse necesariamente que se permita su dictado. Al contrario, existen numerosos argumentos que permiten sostener (en línea con el mensaje del expresidente Alfonsín al elevar al Congreso de la Nación el proyecto de ley que finalmente fue aprobado como ley 23.040) que las autoamnistías, los autoindultos y las autoconmutaciones de pena son inconstitucionales. Uno de esos argumentos se sustenta en la garantía constitucional de igualdad.

Al respecto, nótese en primer lugar que el art. 16 de la Constitución Nacional, siguiendo la jurisprudencia de la CSJN arriba reseñada, prohíbe el otorgamiento de “indebidos privilegios”. Considerando ello, no cabe duda de que el permitir a los gobernantes arrogarse la facultad de beneficiarse con autoamnistías, autoindultos o autoconmutaciones de pena configura un indebido privilegio, en tanto asimila a aquellos a monarcas absolutos, quienes no reconocían autoridad alguna por sobre ellos y eran los jueces de sus propias conductas. En otras palabras, en la práctica los monarcas absolutos estaban al margen del principio “nemo iudex in sua causa”(12), gozando de un privilegio único y exorbitante.

Si bien el otorgamiento de amnistías, indultos y conmutaciones de pena no implica, de parte del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y desde un punto de vista formal, el ejercicio de función judicial, desde un punto de vista material conlleva efectos similares, siendo encuadrada por calificada doctrina como función jurisdiccional porque incide sobre decisiones tomadas por el Poder Judicial(13). En consecuencia, considerando los efectos de tan delicado ejercicio del poder, el otorgamiento de esos beneficios por parte de los gobernantes (i.e., presidente y legisladores) para sí mismos, no difiere del ejercicio de un poder absoluto propio de un monarca absolutista que, como tal, es lesivo de la garantía de igualdad, lo que impide su convalidación. En especial en sociedades que han adoptado un constitucionalismo democrático y republicano, como sucede en la Argentina que expresamente prohíbe, en el art. 16 de su Constitución, los “títulos de nobleza”.

Es por ello que las autoamnistías, los autoindultos y las autoconmutaciones de pena, en tanto conllevan identidad entre sujeto otorgante y sujeto receptor del beneficio, configuran un indebido privilegio a favor de ese sujeto, en tanto lo coloca en condición de propio juez de sus actos, permitiéndole así (o al menos otorgándole incentivos para) incumplir la ley y luego eximirse de consecuencias por ello. Tal resultado no puede ser coherente con un entramado normativo, como el de la Constitución Nacional, que se asienta no solo en la existencia de límites sobre los gobernantes, sino además en el principio (de raíz natural) de que todas las personas son iguales ante la ley(14).

Además, nótese que el art. 16 de la Constitución argentina prohíbe los “fueros personales”, a los cuales considera lesivos de la garantía de igualdad ante la ley. La terminología utilizada por el constituyente, considerando las acepciones del término “fuero” según la Real Academia Española(15), permite asignarle al término “fueros personales” tanto el alcance de (i) ordenamiento jurídico que regula en forma especial las relaciones jurídicas de cierto grupo de personas, gozando estas de privilegios y tratamiento preferencial en comparación con el resto de la sociedad sujeta a regulaciones generales, como el alcance de (ii) sujeción de un grupo de personas a la jurisdicción de tribunales especiales integrados por sus propios pares(16).

Considerando ello, permitir autoamnistías, autoindultos y autoconmutaciones de pena implicaría reconocer que el presidente y los legisladores gozan de un fuero personal prohibido por la Constitución argentina, pues obtendrían un privilegio que nadie más tendría, a costa de desvirtuar el ejercicio de la función pública y el carácter de servidores públicos que esos funcionarios tienen(17), lo cual lesiona el principio republicano de gobierno y transforma a ese privilegio, consecuentemente, en indebido. En efecto, se otorgaría a esos funcionarios la posibilidad de atribuirse indemnidad a sí mismos, resultando ello en un privilegio que colisiona abiertamente con el art. 29 de la Constitución Nacional, en tanto colocaría la vida, el honor o la fortuna de los argentinos a merced de funcionarios que, por su propia voluntad, gozarían de una supremacía tal que les permitiría incurrir en delitos y lesionar esos bienes jurídicos y luego, por decisión propia, eximirse de responsabilidad por esos actos ilícitos. Surge entonces evidente el carácter de indebido privilegio, lesivo del art. 16 de la Constitución Nacional, que tienen las autoamnistías, los autoindultos y las autoconmutaciones de pena.

Además, y considerando el alcance referido en (ii), si bajo el art. 16 de la Constitución argentina no es válido para un presidente o legislador ser juzgado penal o civilmente por un tribunal integrado por sus propios pares, con más razón no podrían esos funcionarios constituirse en sus propios jueces y eximirse, por voluntad propia, de ser juzgados por sus actos, descartándose así la admisibilidad de las autoamnistías, los autoindultos y las autoconmutaciones de pena.

Lo hasta aquí dicho se robustece si se considera lo ocurrido en el derecho comparado. En ese sentido, cabe traer a colación el caso del expresidente Richard Nixon en los Estados Unidos, quien fuera investigado por acciones de espionaje ilegal a opositores políticos. Previo a renunciar a su cargo, Nixon evaluó ejercer el perdón presidencial sobre sí mismo (téngase en cuenta que el perdón presidencial previsto en la Constitución de ese país es similar al indulto previsto en la Constitución de Argentina, pero con alcance más amplio). Previo a ello, se requirió al Departamento de Justicia de Estados Unidos una opinión legal sobre si Nixon, todavía presidente, podía o no perdonarse a sí mismo. En su opinión, emitida el 5.8.1974(18), ese organismo dictaminó que dada la regla de que nadie puede ser juez en causa propia (“nemo iudex in sua causa”), no podía entonces Nixon autoperdonarse(19).

Asimismo, en su voto razonado en la causa “Almonacid Arellano y otros c/ Chile”, resuelta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”) el 26.12.2006, el juez Cançado Trinidade destacó que las autoamnistías violan, entre otras cuestiones, la garantía de igualdad ante la ley y por ello son contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos(20); sin embargo, no desarrolló los alcances de tal garantía y su efecto limitante sobre la autoamnistía.

También resulta útil hacer referencia al precedente “Barrio Altos c/ Perú”, resuelto por esa misma corte internacional el 14.3.2001. Si bien en este caso no se hizo aplicación ni referencia expresa de la garantía de igualdad(21), sí resulta interesante destacar que allí se sostuvo, a fin de concluir que las autoamnistías son contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que “[l]as leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente”. El efecto que la CIDH atribuye a una ley de autoamnistía, pese a no analizarlo desde el punto de vista de la garantía de igualdad, es propio de un “indebido privilegio” y un “fuero personal” según los términos del art. 16 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la CSJN, tal como se explicó más arriba en este trabajo, toda vez que habilita a cometer delitos y luego, por decisión del mismo infractor (que se constituye en su propio juez), eximirse de responsabilidad vedando toda posibilidad de investigación y penalización por parte de los tribunales judiciales.

En suma, tanto el texto constitucional como los precedentes locales e internacionales permiten sostener que las autoamnistías, al igual que los autoindultos y las autoconmutaciones de pena, provengan de leyes de facto o de iure, son inconstitucionales por violar la garantía de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional.

V. La importancia de la ley 23.040 como precedente que limita al poder público con base en la garantía de igualdad

Una de las grandes tensiones del derecho público, a lo largo de la historia, ha sido la “autorregulación de los poderosos”. Esto es, de qué forma y con qué alcances el mismo gobierno, a quien se le otorga el poder para regular (y por lo tanto, restringir) derechos de los particulares, restringe sus propias facultades. Evidentemente, existen incentivos para que el mismo Estado, y quienes ocupan cargos en este, tengan un tratamiento regulatorio más benigno con respecto a ellos mismos que con relación a los gobernados.

Tal como sostuvo Prosper Weil, analizando el Derecho Administrativo, “[…] resulta extraño que el Estado acepte voluntariamente considerarse obligado por la ley. Está en la naturaleza de las cosas que un Estado crea, de buena fe, estar investido de poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del interés general. Es necesario que se violente a sí mismo para considerarse obligado a permanecer en los cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohíbe otras”(22).

Desde esta óptica, resulta entonces notable que el mismo Estado, a través de la visión republicana y democrática del gobierno de Alfonsín, haya sostenido que las autoamnistías (y, por derivación, los autoindultos y las autoconmutaciones de penas) son actos estatales inválidos, pues violentan la garantía constitucional de igualdad. Tan potente precedente, que robustece al Estado de Derecho y guía a la praxis política por un sendero republicano y democrático, no puede ser ignorado a futuro y restringe, consecuentemente, las pretensiones de quienes, ocupando cargos gubernamentales, ya sea en gobierno de iure o de facto, pretendan beneficiarse mediante autoamnistías, autoindultos o autoconmutaciones de penas.

(*) Docente de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA, cátedra del Dr. Pablo L. Manili.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – LEY – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD – PODER JUDICIAL – DERECHO CONSTITUCIONAL – PROCESO JUDICIAL – CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN – JURISPRUDENCIA – PODER LEGISLATIVO – CONGRESO NACIONAL – DERECHO POLÍTICO – PODER EJECUTIVO – DERECHOS HUMANOS – DERECHO PENAL – PENAS – INDULTO

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por Néstor P. Sagüés, ED, 173-888; La responsabilidad del Estado por error judicial en materia penal; el indulto y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por Arturo Emilio Raspi, ED, 173-965; Un repaso a los últimos veinte años en el Derecho Constitucional, por Alberto B. Bianchi, EDCO, 01/02-389; El Vicepresidente de la Nación, un cargo a conservar, por Norberto Padilla, EDCO, 2003-324; La dimensión temporal del derecho y el consciente y deliberado apartamiento de los principios de legalidad e irretroactividad en materia penal por parte de la Corte Suprema argentina en el caso “Simón”, por Alfonso Santiago (h.), ED, 215-729; Delegación de facultades legislativas, por Gregorio Badeni, EDA, 2009-410; Pena de muerte en Argentina, retrospectiva histórica, por Nicolás Grappasonno y Marisa M. Rodríguez, EDLA, 2007-B-631; El indulto y la conmutación de penas como atribuciones del presidente de la Nación. Entre la ética y la política, por Luis Gustavo Losada, ED, 267-745; La separación de poderes y sus diferentes modelos en el derecho comparado. Quinta parte: el modelo argentino, por Alberto B. Bianchi, EDCO, 2018-521; El federalismo y el parlamento, por Jorge H. Gentile, El Derecho – Constitucional, Agosto 2020 – Número 8. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.

(1) Cecchini, Daniel, “A 40 años del Documento Final: el día que la dictadura militar declaró que los desaparecidos estaban muertos”, disponible en https://www.infobae.com/sociedad/2023/04/29/a-40-anos-del-documento-final-el-dia-que-la-dictadura-militar-declaro-que-los-desaparecidos-estaban-muertos/ (último acceso, 16.8.2023); Gargarella, Roberto, “El punto de encuentro entre la teoría penal y la teoría democrática de Carlos Nino”, Análisis Filosófico, Volumen XXXV, Nº 2, noviembre 2015, pág. 190; Peiró, Claudia, “Hace 30 años: terminaba la dictadura y el peronismo perdía por primera vez”, disponible en https://www.infobae.com/2013/10/29/1519948-hace-30-anos-terminaba-la-dictadura-y-el-peronismo- perdia-primera-vez/ (último acceso, 16.8.2023); Romero, Luis Alberto, “1983: recuerdo y experiencias”, PolHis: Revista del Programa Interuniversitario de Historia Política, Nº 12, 2013 (segundo semestre), pág. 18; Tcach, César, “El bisturí de la memoria en la democracia argentina”, PolHis: Revista del Programa Interuniversitario de Historia Política, Nº 12, 2013 (segundo semestre), pág. 42, entre muchos otros.

(2) Alfonsín, Raúl, Memoria Política, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004, pág. 37.

(3) La opinión del miembro informante es de suma importancia a los fines de precisar la intención del legislador. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las explicaciones y aclaraciones efectuadas por el miembro informante de la comisión parlamentaria dictaminante, a diferencia de las opiniones de otros legisladores efectuadas durante el debate parlamentario (las cuales son simples opiniones), “constituyen una fuente propia de interpretación” de la ley sancionada, que permite así precisar la intención del legislador (“Bernardes, Jorge c/ Estado Nacional-Ministerio de Defensa”, 3.3.2020, Fallos 343:140; “Las Mañanitas S.A. c/ Provincia de Neuquén”, 4.8.2009, Fallos 332:1704; “Ategam S.A. c/ Provincia de Chubut”, 5.9.2006, Fallos 329:3546, “Municipalidad de Córdoba c/ FCCA”, 4.7.1911, Fallos 114:298, entre muchos otros).

(4) Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, 3ª edición actualizada por Pablo Manili, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, págs. 561 y 565; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 2001, pág. 127.

(5) CSJN, “Andrade, Crisólogo”, 16.4.1872, Fallos 11:405. En el mismo sentido “Toranzo, Severo”, 178:377 (“la amnistía es el olvido de un hecho delictuoso para establecer la calma y la concordia social…extingue la acción y la pena si antes hubiese sido impuesta y borra la criminalidad del hecho”, con cita de Fallos 165:99), “Abud, Elías”, 178:157 (“la amnistía tiene por efecto borrar los delitos cometidos por las personas que se benefician de ella”) y “Álvarez, Alberto”, 19.9.1927, Fallos 149:214 (“[el objeto de la amnistía] es el restablecimiento de la paz y la concordancia entre los ciudadanos de un mismo estado y, a tal fin, echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberándolos de su carácter punible y quitando toda base legal a las acciones criminales a los procesos y las sentencias”, con cita de Fallos 136:265 y 102:43).

(6) CSJN, “De Oro Videla, Guillermo”, 12.8.1875, Fallos 16:277.

(7) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es concluyente sobre si el indulto procede únicamente cuando ya existe una condena impuesta, o bien si puede prescindirse de tal requisito y en consecuencia extender el beneficio a imputados y procesados. En los casos “Yrigoyen, Hipólito”, 15.7.1932, Fallos 165:199, “Andrade, Crisólogo”, 16.4.1872, Fallos 11:405 y “Luengo, Simón”, 6.10.1868, el máximo tribunal federal consideró que el indulto solo procede luego de dictada sentencia condenatoria firme. En cambio, en los precedentes “Daleo, Graciela”, 6.4.1993, Fallos 316:507, “Aquino, Mercedes”, 14.10.1992, Fallos 315:2421 e “Ibáñez, José”, 2.6.1922, Fallos 136:244, el tribunal cimero admitió la validez del indulto a favor de procesados, esto es, antes de que recaiga sentencia condenatoria firme contra ellos. En doctrina, la opinión ampliamente mayoritaria es que el indulto solo puede concederse cuando la pena ha sido ya impuesta y la sentencia que dispuso ella se encuentra firme (Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 1268; Bidart Campos, Germán, ob. cit., pág. 276; Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 282; Ekmekdjian, Miguel Ángel, ob. cit., págs. 99, 103 y 104; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 712; Manili, Pablo, Manual de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2019, pág. 344, entre muchos otros).

(8) El art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos tiene el siguiente texto: “[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. A su vez, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone lo siguiente: “[t]odas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

(9) “Vivona, Mario Alberto c/ Estado Nacional-Ministerio de Defensa”, 28.10.2021, Fallos 344:3401; “Hoyos, Darío Ramón c/ Estado Nacional-Ministerio de Defensa”, 24.9.2015, H. 147. XLVIII. REX, “Kunkel, Carlos c/ Caja de Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos”, 18.3.1997, Fallos 320:305; “L’Eveque, Ramón Rafael”, 16.8.1988, Fallos 311:1451, entre muchos otros.

(10) “Napoli, Erika Elizabeth”, 22.12.1998, Fallos 321:3630.

(11) “Agüero, Máximo José y Ovejero Cornejo de Agüero, Teresa c/ Banco de la Nación Argentina”, 12.5.2009, Fallos 332:1039 (del dictamen de la Procuración General al cual adhirió el tribunal). A lo resuelto en este precedente remitió el máximo tribunal federal en la causa “Coronel, Jorge Fernando c/ Estado Nacional”, 12.5.2009, Fallos 332:1060.

(12) Este principio tuvo primera recepción en el Código de Justiniano (siglo VI antes de Cristo), donde se previó en el Título V que nadie puede ser un juez en causa propia o interpretar la ley para sí mismo, porque sería muy injusto darle a cualquiera el derecho de emitir una decisión en un asunto que le es propio. Una versión en inglés de ese código puede ser consulta en el siguiente sitio web: https://droitromain.univ-grenoble-alpes.fr/Anglica/CJ3_Scott.htm#5 (último acceso, 17.8.2023).

(13) Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 378.

(14) Al respecto, cabe transcribir la opinión de Rosatti, quien destaca que el tratamiento preferencial que reciben los funcionarios (y sus familias), y el dispendio de recursos públicos en que se incurra para ello, resulta lesivo de la garantía de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional. Textualmente sostiene el mencionado autor que “[e]l tratamiento preferencial del que puedan gozar los funcionarios o empleados (o sus familiares) y la actitud dispendiosa de los fondos públicos en el que puedan incurrir, no solo repugnan la ética o constituyen –eventualmente– la violación de un deber jurídico, castigado administrativa o penalmente; también comportan la consumación de verdaderos ‘privilegios de hecho’ o ‘fueros personales’ que vulneran el principio constitucional del art. 16” (Rosatti, Horacio, ob. cit., pág. 175). Consecuentemente, y siguiendo este valioso aporte doctrinario, si el tratamiento preferencial y los beneficios materiales que reciben los funcionarios y sus familias son privilegios contrarios a la garantía de igualdad, con más razón lo será el reconocer a los funcionarios públicos la potestad de autoindultarse, autoamnistiarse o autoconmutarse penas.

(15) Según el diccionario online de la Real Academia Española, el término “fuero” tiene las siguientes acepciones: “1. m. Históricamente, norma o código dados para un territorio determinado y que la Constitución de 1978 ha mantenido en Navarra y en el País Vasco. 2. m. Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular. 3. m. Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real. 4. m. Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a una ciudad o a una persona. U. m. en pl. 5. m. Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza. U. m. en pl. Defender los fueros de la poesía, del arte, de la justicia, de la razón. 6. m. coloq. Arrogancia, presunción. U. m. en pl. 7. m. Der. Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por derecho les corresponde. 8. m. Der. Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo. Fuero parlamentario. 9. m. ant. Lugar o sitio en que se hacía justicia” (https://www.rae.es/drae2001/fuero, último acceso, 17.8.2023).

(16) Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 361 (“[s]e entiende por tales a los privilegios concedidos por la ley a ciertas personas o a un grupo social, en virtud de los cuales quedan sometidas a un ordenamiento jurídico diferente para regular las mismas relaciones sociales que se entablan entre los restantes integrantes de la sociedad. Asimismo, se las somete a una jurisdicción especial integrada por sus pares para el juzgamiento de sus conductas, cualquiera sea su ámbito de manifestación”); Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo V, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2001, pág. 150 (“…significa que en este país no existen tribunales para el juzgamiento por sus pares de determinadas personas, en todas o algunas causas civiles o penales en razón de ser miembros de determinantes instituciones o grupos sociales”).

(17) Al respecto, ver la opinión de Rosatti referida en la nota al pie 14. La situación aquí analizada resulta incluso más grave que la calificada por ese reconocido jurista como “fuero personal”, por lo que no habría razones para no efectuar el mismo encuadre.

(18) El memorándum del Departamento de Justicia de Estados Unidas puede ser consultado en el siguiente sitio web: https://www.justice.gov/file/20856/download (último acceso, 17.8.2023).

(19) Textualmente sostuvo el Departamento de Justicia, lo siguiente: Pursuant to Article II, Section 2 of the Constitution, the “Power to grant Reprieves and Pardons for Offenses against the United States, except in Cases of Impeachment,” is vested in the President. This raises the question whether the President can pardon himself. Under the fundamental rule that no one may be a judge in his own case, it would seem that the question should be answered in the negative.

(20) Ver considerando 10 de su voto, donde se señala que las autoamnistías “[v]iolan abiertamente principios generales del derecho, como el acceso a la justicia (que en mi concepción pertenece al dominio del jus cogens), la igualdad ante la ley, el derecho al juez natural, entre otros.”

(21) En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que las autoamnistías son contrarias a los art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que regulan las garantías judiciales y el derecho a obtener protección judicial.

(22) Weil, Prosper, El Derecho Administrativo, Ediciones Olejink, Santiago, 2020, pág. 9.

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Fuente: El Derecho – Constitucional, Septiembre 2023 – Número 9
Fecha: 18/09/2023 – Cita Digital: ED-IV-DCCCXLIII-835